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江蘇高院法官對五類疑難勞動爭議問題的解析
作者:王芬 來源: 發布時間:15-05-12 07:10:00 瀏覽量:

 一、確認勞動關系:確認勞動關系的一般方法與原則
我庭受理的勞動爭議案件中,有15%左右的案件是單獨要求確認勞動關系的案件,之所以會有如此比例高的只要求確認勞動關系而不涉及其他權利義務的勞動爭議案件,一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認的時候,推卸責任,要求勞動者先進行勞動關系確認,(最高院行政庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》中,明確答復,勞動行政部門在工傷認定程序中,具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。)確認后再進行工傷認定;另一方面是勞動者投石問路,先看看仲裁或法院對勞動關系是否確認,如果予以確認了,就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險,所以,勞動關系確認的案件往往會涉及其他案件的處理,因此,對這類案件的處理要尤為慎重一些。


對于勞動關系的認定,主要是要注意勞動關系與雇傭關系,以及承攬關系的區分。就勞動關系和雇傭關系來說,兩者的本質其實是一樣的,勞動關系的前身就是雇傭關系,當生產力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候,雇主和雇工之間形成的是雇傭關系,這時雇傭關系完全由民法調整,當勞動力的人身屬性越來越被人們重視,國家公權力逐步介入以加強對勞動者的保護,這時勞動力不再被簡單的視為商品了,雇傭關系的社會化特征越來越明顯,雇傭關系也就逐漸步出民法,進入社會法的調整領域,并最終被勞動關系所取代。但是雇傭關系逐漸被勞動關系所替代畢竟是一個漸進的過程,這個過程取決于各個國家經濟的發展程度,所以,各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調整范圍有所限制,在國外,對于不受勞動法保護的雇傭關系一般都有明文規定。那么,在我國這方面的規定則很不明確,雖然不明確,但是根據司法判例以及法理分析,一般都認為在我國,目前未被列入勞動關系范圍,不能受勞動法保護的雇傭關系主要有以下兩種:一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關系;二是達到退休年齡并已享受養老保險待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭關系。


對于勞動關系和承攬關系,在審判實踐中則往往很難區分,尤其是區分事實勞動關系和承攬關系更為困難。一般來說,勞動關系和承攬關系的區別在于:(1)勞動合同是以直接提供勞務為目的的,承攬合同則是以完成工作成果為目的,提供勞務僅僅是完成工作成果的手段;(2)承攬合同履行中所生風險由完成工作成果的承攬人承擔,而勞動合同履行中所生風險則是由接受勞務的雇主承擔;(3)承攬合同的當事人之間不存在支配與服從的關系,承攬人在完成工作過程中具有獨立性,勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配,在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。


上述幾方面的區別理論界限是甚為分明的,但當我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發現這種理論很容易失靈。因為事實上,每一種法律關系和其他法律關系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區分的。那么,具體來講,對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形,我們總結了下下,可以綜合考慮下列情形,來認定雙方之間是否存在勞動關系:
(1)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督;
(2)用人單位是否定期向勞動者發放工資,勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄,勞動者在經濟上依賴于用人單位;
(3)勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動,與其他勞動者存在分工合作,而不是從事獨立的業務或經營活動;
(4)勞動者必須自身完成勞務,無權將工作分包給他人完成或由他人代替完成;
(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供;
(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作,并受用人單位決定或受其控制;
(7)勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的;
(8)勞動者的工作性質是日常的,而不是臨時的或是應急的。
當然,由于勞動關系本身的特殊性和復雜性,認定當事人之間是否存在勞動關系,上述標準并非絕對,還需要結合具體情況加以分析。


特殊情形下勞動關系的認定:
1、如何理解已達退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關系?
司法解釋三規定:用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議,向人民法院提起訴訟的,人民法院應當按勞務關系處理。也就是說,雖然達到退休年齡了,但是如果沒能享受到社會養老保險待遇的話,與用人單位之間仍然是勞動關系。這一規定改變了我們以前認為,只要是達到退休年齡就認為勞動者與用人單位間是雇傭關系的觀點。我們以前還曾經在2009年的8號文第三條規定:用人單位招用已達到法定退休年齡的人員,雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。


以前我們認為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務關系的原因,是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規定,勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規定,勞動者享受養老保險待遇的,勞動合同終止。這兩條規定其實是存在矛盾的。但王林清的觀點是認定這兩條實質上都是對雙方當事人可以選擇終止勞動合同的一種權利性的規定。也就是說,根據《勞動合同法》的規定,勞動者開始享受養老保險待遇了,雙方都可以選擇終止勞動合同,又根據《勞動合同法實施條例》的規定,勞動者如果達到退休年齡了,即使還沒能享受養老保險待遇,雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。在勞動者已享受養老保險待遇的情形下,其中一方選擇終止勞動合同的,勞動合同終止;雙方都選擇不終止的,合同雖然繼續履行,但性質發生了變化,因為勞動者已經享受養老保險待遇了,不需要再受勞動法的保護,所以法律的選擇是對雙方的用工關系在此之后按照雇傭關系來處理。但是對于雖然達到退休年齡,但還沒有享受養老保險待遇的勞動者來說,如果雙方選擇繼續履行勞動合同的話,因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣,并沒有更多的社會保障,所以仍然應當賦予他們勞動法上的保護,法律在這種情形下的選擇就時,此時雙方的用工關系仍然是勞動關系,仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標準、經濟補償等一系列勞動基準和勞動保障的規定。


由于我們對達到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關系的認識有這么一個轉變過程,所以,我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中,因為這些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的,因此凡是對于達到退休年齡的都認定為雇傭關系。如趙某和某鎮村建設管理所勞動爭議一案中,趙祚榮2004年6月9日就已滿60歲了,2006年2月和建設管理所簽訂了衛生清掃承包協議,一、二審都是以趙祚榮簽訂協議時已達退休年齡為由認定雙方形成的是雇傭關系為由,駁回了趙祚榮要求按勞動法享受相關待遇的訴訟請求,二審判決的時間偏偏是2010年9月15日,而司法解釋三實施的時間是2010年9月14日,所以,二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點未做審查,第一,趙祚榮達到退休年齡后有沒有享受養老保險待遇,如果沒有享受,就不能以年齡為界限認定為雇傭關系,第二,雙方簽訂的雖然名為承包協議,但雙方之間到底形成的是一個承攬關系還是勞動關系,如果是承攬關系的話,那趙祚榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。不過,一般情況下,象這樣的清掃協議雖然名為承包協議,實質上還是勞動關系的。第三,“郭莊鎮村建設管理所”這個單位有沒有用工資格,能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來說,對于村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的。《勞動合同法》第2條規定,企業、個體經濟組織、民辦非企業單位為用人單位,國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,適用勞動合同法的規定。村民委員會是村民的自治組織,是不是可以算做社會團體,作為用人單位的一種?本案中的“村建設管理所”就不太清楚是個什么樣的單位或組織了,關于這一點,我覺得原審審理過程中也應當進行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題,是想提醒大家,在勞動關系確認的案件中,首先要考慮的就是用工主體資格的問題,如果單位都不具有用工主體資格的話,那也談不上存在勞動關系了,那要不是非法用工,要不就是勞務關系。

2、建筑領域勞動關系如何確認?
關于建筑行業用工關系的認定問題,也就是建設方或施工方將工程層層發包或轉包后,由最后一手不具備用工資格的承包單位或包工頭自行招用了農民工,這農民工與前一手具有用工主體資格的發包方到底形成了一個什么樣的用工關系。之所以會對這個問題給予很大的關注,是因為建筑行業是一個工傷高發的行業,而大多數建筑工人又都是農民工,參加社會保險的比例低,一旦發生工傷事故,其權益很難得到保障。他們向工傷認定部門申請工傷認定時,工傷認定部門為了推卸責任常常要求先進行勞動關確認,如果確認為勞動關系就認定為工傷,如果不確認為勞動關系,就不認定為工傷。但是如果我們確認為勞動關系的話,雖然能解決農民工工傷認定的問題,但又會帶來另一個問題,那就是農民工緊接著要求施工企業支付雙倍工資、經濟補償金、賠償金以及要求賠償未繳納社保費的損失,我們應當如何處理?大家都知道,建筑行業是一個微利行業,而勞動者的繳納的各項社保費占到工資總額的30%以上,對農民工的上述訴求都予以支持的話,那無疑會給施工企業加上一個沉重的包袱,甚至會影響到建筑行業的發展。所以,建筑行業勞動關系如何確認的問題一直以來都是一個難題。


我們曾經做過一個調研,將北大法寶中能找到的涉及建筑行業用工關系確認的勞動爭議案件、工傷確認案件還有最高院公報案例中這方面的案例進行了一個梳理。發現全國各地,即使是同一省的不同級法院、甚至最高院前后兩年的公報案例所做的判決和認定都不統一。歸納起來大致有以下幾種做法:1、直接認定農民工與前一手具備用工資格的發包方之間為勞動關系,其主要依據是勞動部2005年12號文的第四條規定,并且判決書中往往直接引用這條規定作為判決的依據;2、認定包工頭與其招用的農民工之間存在勞動關系或者是雇傭關系;3、回避勞動關系的認定,把發包人、總承包人還有層層轉包過程中的轉包人均列為當事人,由他們對農民工承擔一個連帶責任;4、不認定勞動關系。


我們對這個問題一直思考了很久,包括在制定這一次紀要時,一開始是擬了兩種意見,一種意見是認定為勞動關系,另一種意見是不認定為勞動關系。但經過多次征求意見和研究以后,最后的觀點還是認為應當不確認為勞動關系,這和最高院司法解釋四征求意見稿關于這個問題的意見也是一致的。之所以認為農民工與前一手具有用工主體資格的發包方之間不是勞動關系的理由是:雖然勞動法、勞動合同法是特殊法,它們都屬于社會法,社會法有著和民法不同的理論基礎和原則。但是勞動合同再特殊,也仍然是合同,仍然應當遵循合同的一般規律和價值取向。合同的內核就是合意,包工頭與發包人、發包人與其前一手轉發包人,不論是合法的還是非法的轉發包關系,發包方對于包工頭自行招用的農民工的基本情況,屬于什么工種、多大年齡都不知道,根本不認識,也不直接發工錢,兩者根本不存在建立勞動關系的合意,沒有合意,也根本就不可能建立勞動合同關系。而且《勞動合同法》第3條規定:訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。發包方與農民工之間不存在自愿,沒有協商的過程,缺乏合同的內核,無論如何也不能說雙方之間形成了勞動關系。


關于建筑行業勞動關系認定的問題,如姜某和甲公司的案件,甲公司承建了一工程,其中6、15號是徐某承建,后徐某又轉包給陳某,本案原告姜某的丈夫顧某經人介紹,到徐某的工地做小工,一天40塊,一天做完工后,顧某就坐徐某的摩托車回家,途中發生車禍,顧某當場死亡。姜某曾以徐某和交通事故中的對方為被告提起人身損害賠償訴訟,法院做出相應的民事判決。然后,姜某又為丈夫顧某申報工傷,工傷認定部門以姜某未提供勞動合同文本和其他建立勞動關系的證據為由,不予受理,姜某就起訴到法院要求確認顧某和甲公司間為事實勞動關系。這個案件的審理是經過反復的,一審法院一審根據勞動部2005年的12號文,(建筑施工企業、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。)直接認定顧某與甲公司間為事實勞動關系,后被提起再審,一審法院重審認為,陳某承包徐某的工地,以勞務承攬的方式用工,工價隨行就市,顧某經人介紹到工地上做小工,具體工作由陳某安排,工資由陳某按考勤發放,而不是甲公司決定,而且沒有證據證明顧某生前是甲公司招用的人員,也不接受甲公司的管理和監督,因此姜某要求確認其丈夫顧某與甲公司間存在事實勞動關系,沒有事實和法律依據。
那么,對于因為我們沒有做出確認為勞動關系的判決,工傷部門就不認定為工傷,勞動者的利益可能就得不到保障,這個矛盾該怎么解決呢?對這個問題,我們也和行政庭協商過,我們的意見和行政庭還比較一致的,《勞動合同法》和《工傷保險條例》已經將非法用工情形下,非法用工單位招用的勞動者納入了其保護范圍之內,對于勞動者在工作過程中遭受的事故傷害,要由非法用工單位按照不低于《工傷保險條例》所規定的工傷待遇,給予勞動者賠償,包工頭和不具有用工資格的建筑單位招用農民工,其實就是一個非法用工,由包工頭承擔賠償責任,包工關前手的轉發包單位在轉發包過程中存在過錯的,承擔連帶賠償責任。對于非法用工情形下勞動者的工傷認定問題,工傷認定申請書。行政庭在2005年的紀要里規定:非法用工單位受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病的,不能作為工傷認定的對象,但是勞動保障行政部門應依申請判定其是否符合《工傷保險條例》第十四、十五、十六規定的因工傷亡的情形,做出事故傷害認定。也就是說,其實只是名稱上做了一個變動,雖然不認定為工傷,但認定為事故傷害,而且勞動行政部門應依職權做出事故傷害認定,而不應當推卸責任,非要確認勞動關系后,再做工傷認定。上面提到的案例中,我們雖然判決不成立事實勞動關系,工傷部門也應當做出事故傷害認定,姜某可以根據事故傷害認定申請傷殘等級評定,評定完后,再起訴要求甲公司、徐某、陳某連帶承擔不低于工傷待遇的賠償,甲公司、徐某、陳某承擔完連帶責任后,再根據轉發包過程中,各自過錯責任的大小,劃分最終承擔的責任份額。


但是,建筑行業對勞動關系的認定還要注意另外一種情形,如果具有用工資質的發包方將工程發包給自己的內部職工,或兩者為內部承包的關系,包工頭又以發包方的名義招用農民工,并且農民工有理由相信自己是被發包方所聘用,而不是被包工頭所聘用的話,那么這個招用行為應視為具有用工資質的發包方的招用行為,勞動者自用工之日起與發包方建立勞動關系,發包方需承擔勞動法上用人單位的責任。
3、破產清算組與其聘用人員之間是否為勞動關系?


《企業破產法》第24條規定,管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。法院根據債務人的實際情況,可以在征詢有關社會中介機構的意見后,指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。從該條規定可以看出破產清算組只是由法院指定的管理人,并不是依法成立領取營業執照的經營單位,也不是公司的部門或分支機構,也并未受公司的委托。也就是說,破產清算組是法院在受理破產案件時,為了保障企業職工和債權人的合法權益不受侵害而臨時指定有關部門構成的管理人,它不需要取得營業執照或登記證書,從事的是對破產企業的清算,沒有經營資格,因此不具備勞動法上的用工主體資格。


再根據《企業破產法》第41條的規定,管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用為破產費用。可見,破產法把支付給管理人及其聘用人員的費用列為破產費用,而不是列入破產企業的工人工資作為破產財產進行第一順序清償。因此,清算組所聘用的工作人員所獲得的報酬應屬于勞務費而不是勞動法所調整的工資報酬。


從破產法的上述規定可以看出,清算組不具有用工資格,發給聘用人員的是勞務費而不是工資,所以清算組與其聘用人員之間所建立的只是一種臨時性的勞務關系,所簽訂的協議是勞務協議,那么,對于聘用人員要求確認與清算組或是破產企業之間為勞動關系的,應不予支持。這里所說的聘用人員還包括破產企業的留守人員,破產企業從營業執照被吊銷之日起或者營業執照未年檢而自動到期后,就不具備用工資格了,留守人員與破產企業的原勞動關從此日起也自然終止,而和清算組之間形成的也只是一個臨時的勞務關系。
如孫某和某供銷公司勞動爭議的案件,孫存流原是甲廠的職工,2003年5月26日,甲廠被法院宣告破產,某供銷公司被指定為破產管理人。2003年6月起,孫某被聘用看管甲廠的破產財產。后孫某起訴要求某供銷公司支付工資,繳納社保費。一、二審主要是以,某供銷公司是某廠的破產管理人,孫某作為破產企業的留守人員,工資報酬來源于破產財產為由,認定孫某和某供銷公司之間不是勞動關系。這個結論是對的,只是說理上還稍嫌欠缺,我們前面也分析過了,主要還是因為根據破產法24條的規定,破產管理人不是勞動法意義上的用人單位,沒有用工資格,因此雙方之間只是臨時的勞務關系,而不是勞動關系。

二、勞動爭議案件的受案范圍:
勞動爭議案件受案范圍的問題普遍存在于我們受理的各類勞動爭議案件中,比如勞動者在請求確認用人單位違法解除勞動合同時,往往一并提出補繳、補辦社保手續的請求,或者支付加付賠償金的請求,這些請求因為不屬于勞動爭議受案范圍,我們在處理案件過程中,對這些訴請是不予理涉。還有諸如勞動者提出要求用人單位補交住房公積金,辦理退休手續的,這此請求也不是勞動爭議受理范圍,也應當不予以理涉。如果勞動者只就這些問題起訴,那么我們就應當是不予以受理,受理了,也應當是裁定駁回起訴。


1、人民法院受理社會保險爭議案件的范圍。
實踐中,社會保險爭議主要有以下兩類,(1)勞動者要求用人單位為其辦理社會保險手續或雖然已辦理社會保險手續,勞動者要求用人單位為其補足應當繳納的社會保險費而引起的爭議;也就是勞動者要求補辦社保手續、補繳社保費的爭議。(2)因用人單位未繳納或未足額繳納養老、醫療、工傷、失業保險,勞動者在退休、患病、受到工傷、失業后無法向社會保險機構領取相關待遇而向用人單位追償引起的爭議。也就是我們通常所說的社保待遇爭議。對于這兩種社會保險爭議,只有第二種爭議才是勞動爭議。


為什么第一種補辦、補繳社會保險爭議不是勞動爭議呢。因為用人單位繳納社保的義務屬于社會保險法上的義務,而不是勞動法上的義務。而社會保險法是公法,而不是私法,因此,用人單位不依法為勞動者繳納社會保險費,違反的是公法義務而非私法義務。而且,國務院于1999年頒布《社會保險費強制征繳條例》第六條規定,由稅務機關和勞動行政部門的社會保險經辦機構作為征繳機關,也就是說:稅務機關和勞動行政部門是法定的征繳機關,征繳機關向用人單位征繳社會保險費的行為屬于典型的行政行為,用人單位如果不向征繳機關繳納社會保險費,其所違反的也是行政法上的義務,應當由征繳機關根據行政法追究其相應的責任并進行強制征繳。勞動者如要起訴,也只能起訴社會保險經辦機構的行政不作為侵犯到他的將來的社會保險待遇方面的利益,而不應當直接起訴用人單位為其補辦社保手續或補繳社保費。因此這類補辦、補繳社保費的案件應當作為行政案件而不是勞動爭議案件來處理。那么,我們遇到這類社保案件,應當引導勞動者向社會保險經辦機構去申請解決,要求社保經辦機構向用人單位進行征繳,如果社會經辦機構不發行征繳義務,則勞動者可以提起行政訴訟,告社保經辦機構行政不作為。


那么對于第二種社會保險爭議的案件,你看工傷認定標準。也就是用人單位未繳納養老、醫療、工傷、失業保險,勞動者在退休、患病、受到工傷、失業后,無法向社會保險機構領取相關待遇而向用人單位追償引起的爭議。我們認為,這類爭議應納入勞動爭議案件的受理范圍。因為用人單位繳納社會保險費屬于是行政法上的義務,其侵害的是勞動者期待利益或反射利益。但如果用人單位不繳或少繳社會保險費,導致勞動者在退休、患病、受到工傷、失業后,無法向社會保險機構領取相關待遇,此時表現為勞動者的現實利益受到侵害。而這種侵害是由于用人單位違反社會保險法所致,則不論用人單位是否應承擔公法上的責任,其在私法上都構成對勞動者利益的侵害,應當承擔相應的侵權責任。因此,這類爭議就應當作為勞動爭議案件予以受理。最高院的司法解釋二和司法解釋三對此類案件的受理也作出了明確的規定。司法解釋二的規定,勞動者因為工傷、職業病,請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議,經勞動爭議仲裁委員會仲裁后,當事人向人民法院起訴的,人民法院應予受理。這是對工傷保險待遇糾紛案件作出了受理的明確規定。司法解釋三第1條又進一步規定,勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由,要求用人單位賠償損失而發生爭議的,人民法院應予受理。這就更明確了不僅工傷保險待遇糾紛案件應當受理,其他的養老、失業、醫療保險待遇糾紛案件也應當作為勞動爭議案件受理。


那么對于司法解釋三里規定的用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,中的“沒有辦理社會保險手續”,如何理解呢,這指的就是用人單位沒有為勞動者在社保機構開立社保賬戶,我們知道一位勞動者一個賬戶,賬戶號就是勞動者的身份證號,已開了賬戶,就是已辦了社保手續。那么什么叫“不能補辦社保手續”呢,按照原來社會保險費征繳條例的規定,勞動者如果要享受養老保險待遇,要起碼符合三個條件:一是用人單位已辦理社保手續,二是繳費滿十五年,三是達到退休年齡。那么,按原來的規定,沒有參加社保的,或者雖然參加了社保,但是達到了退休年齡時,繳費達不到十五年的,就不能享受養老保險待遇,這時既不能補辦社保手續,也不能補繳滿十五年,而能個人賬戶里的社保費退回。現在的社會保險法對社會保險費征繳條例這方面的規定作了進一步的深化,參加養老保險的個人,如果達到退休年齡時還沒有辦理社保手續或者繳費沒滿十五年,有二種途徑可以解決,一是辦理社保手續,繼續交,直到交滿十五年,二是轉入新型農村社會養老保險或者是城鎮居民養老保險。那么,在社會保險法做出新的規定后,就不存在什么叫不能補辦了,只要能夠補辦,也不不存在“社會保險待遇爭議”的案件了。不過,社會保險法是今年7月1日才開始實施,這一條的規定要得到完全的貫徹實施,估計還有較長的一段時間才能做到。那么,我們掌握“不能補辦”的一個基本的原則就是,勞動者起訴之前,應當先經過社會保險機構審核后,經審核并出具證明,用人單位確實不能夠再為勞動者開立社會保險賬戶了,才算是不能補辦。只要可以補辦社保手續,不論是否已經到了退休年齡,社保機構認為符合社保法規定的情形,同意開立賬戶,可以繼續繳費,就屬于可以補辦,在這種情形下,就是屬于可以通過行政途徑解決,就不屬于勞動爭議受案范圍了。


2、國有企業改制引發的勞動爭議,人民法院不受理。
政府有關部門主導的國有企業改制,因企業職工下崗、內退、買斷工齡或整體拖欠職工工資引發的糾紛,法院和仲裁都不作為勞動爭議案件予以受理,而是告之勞動者向政府有關部門申請解決。對于因改制引起的糾紛不予受理,也是我們處理民事案件的一個基本原則。但是,司法解釋三第2條規定,因企業自主改制引發的勞動爭議,人民法院應予以受理。這指的是,但是隨著時間的推移,我國的企業改制已經步入了最后階段,這個階段顯著特點就是企業改制已經不限于國有企業,無論是國有企業,集體企業,還是民營企業,只要存在結構不清晰、權責不分、分配體制滯后的情形,均已啟動或正在準備啟動改制,而隨著國家法律對改制行為逐步規范后,政府也不都參與其中主導改制,尤其是對非國有企業,政府并不參與,比如企業出賣自有資產,企業之間進行兼并或者分立、債權轉股等,完全是在法律規定的層面上進行,政府也無需參與,那么對這些企業自主進行產權制度改造,在改造過程中引發的勞動爭議,因為沒有政府的因素,那么法院就責無旁貨,應予受理。因此司法解釋三第2條作出明確規定,因企業自主改制引發的勞動爭議,人民法院就予以受理,也就是把這類勞動爭議納入了一裁二審的處理程序。
在涉及企業改制的勞動爭議案件中,還有一些小的問題需要我們予以注意:
(1)改制后企業與勞動者之間關于“安置費或經濟補償金由企業提留”,“在解除勞動關系時一并發放”或“一直工作到退休,辦理正式退休手續后,企業不再支付”的約定是否有效?法院是否應當理涉?


首先,關于是否應當理涉的問題,也就是是否為勞動爭議受案范圍的問題。身份置換性質的經濟補償金雖然是勞動者在企業過程中依法應當取得的正當利益,但是是在改制后,由改制企業與勞動者在重新簽訂的勞動合同中對上述經濟補償金做出約定,無論該約定的效力如何,均是對改制后雙方勞動權利義務的一種重新約定,雙方對該約定的效力產生爭議,屬于履行新的勞動合同中產生的爭議,而不是改制過程中產生的爭議,因此還應當歸入勞動爭議受案范圍之內的。


不過對于涉及到企業改制案件,我覺得我們還是可以靈活掌握的,雖然我的觀點上認為上面提到的問題,法院應當受理,但實踐中還是可以根據實際情況做區別對待。如果說,是群體性爭議,上百號人來要求確認約定無效,而且當時簽訂這樣的協議時存在著某種強迫的因素,而且改制過程中也存在不規范,不妥當,那我們還是應以涉及企業改制遺留的問題不予受理。如果只是個別的爭議,而且改制又是早就進行了,比如說90年代改制,事隔十幾年了,到了解除合同或退休時,還是十幾年的改制來作為拒絕受理的理由,我覺得對勞動者的保護就非常不利了,處理時還是應當有所區別。
其次,上述約定是否有效的問題。八部委在2002年下發了《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》,該實施辦法規定:1、對從原主體企業分流進入改制企業的富余人員,應由原主體企業與其變更或解除勞動合同,并由改制企業與其變更或重新簽訂三年以上期限的勞動分同,變更或簽訂新的勞動合同應在改制企業工商登記后30天內完成。2、對分流進入改制為非國有法人控股企業的富余人員,原主體企業要依法與其解除勞動合同,并支付經濟補償金。職工個人所得經濟補償金,可在自愿的基礎上轉為改制企業的等價股權或債權。3、對分流進入改制為國有法人控股企業的富余人員,原主體企業和改制企業可按國家規定與其變更勞動合同,用工主體由原主體企業變更為改制企業,企業改制前后職工的工作年限合并計算。


那么,根據上述規定,對于國有企業改制為民營企業的,對于不再留用的人員,應當由原企業與其解除勞動合同并以貨幣的形式一次性支付經濟補償金,對于繼續留用的人員,原企業也應當支付經濟補償金,但在勞動者自愿的基礎上,改制后企業可以與勞動者約定將經濟補償金轉為等價的股權,或作為支持企業發展的債權。所以,如果改制企業與勞動者之間有關“經濟補償金暫由企業提留,在解除或終止勞動關系時一并發放”的約定,只要是在平等協商,不違反自愿原則的基礎上制定的,應當認定為有效。但企業不能在解除或終止勞動關系時,以勞動者自行辭職或存在過錯為由,不予支付改制時的經濟補償金。
對于“勞動者一直工作到退休,辦理正式退休手續后,企業不再支付經濟補償金的”約定有否有效的問題,對于勞動者在改制企業一直工作到退休,并辦理了正式退休手續的,揚州和淮安的政府文件中倒是都明確規定,企業是可以不支付身份置換的經濟補償金的,再從對勞動者利益的角度去分析,認定這類約定有效,看上去勞動者損失了一筆經濟補償金,但是反而更有利于促使企業與勞動者簽訂長期的勞動合同,并使勞動者的養老待遇得到保障,免去后顧之優,這樣更有利于對勞動者利益的保護。而且,早期的國有企業實行的是低工資、高福利,在國有企業上班,是有生老病死的保障的,改制時,發放身份置換金也主要是對失去社會保障的補償。職工到了新企業后,如果新企業仍然給勞動者交納社保,依然給予勞動者工資福利待遇,并且到退休年齡辦理退休手續,那么職工利益依然是受到保障的,利益并沒有受到損害。所以,只要是雙方在自愿協議的基礎上作出的此類約定,法律、法規對此又沒有強制性禁止性規定,我認為就可以認定此類約定有效。


如夏某與甲公司的案件,夏某原為甲公司的職工,2006年甲公司改制,甲公司和乙公司進行資源整合,夏某進入乙公司工作,并和乙公司簽訂無固定期限勞動合同,合同中約定“夏某在改制前原國有企業的工作年限,根據市政府文件精神,由乙公司在原企業凈資產中為夏某提留安置費或者經濟補償金。夏某按乙公司的內退政策辦理內退的,或者夏某在乙公司工作到退休時,乙公司不再支付原提留的安置費、補償金。”2010年2月,夏某辦理了退休手續,并開始在社保領取養老金。后來,夏某因要求乙公司發放提留的安置費,與單位產生爭議,提起仲裁和訴訟。一、二審都是以雙方有明確約定,約定屬雙方自愿訂立,且并不違反法律、法規的強制性規定為由,駁回了夏某的訴訟請求。我個人覺得這個案件處理的還是可以的。


(2)企業未發放勞動者身份轉換性質的經濟補償金的,勞動者的工齡是否連續計算?
對于企業改制為國有法人控股的企業的,原企業和改制企業可按國家規定與職工變更勞動合同,不支付經濟補償金,用工主體由原主體企業變更為改制企業,企業改制前后職工的工作年限合并計算。但對于改制為民營企業或非國有法人控股的企業的,改制后企業未支付經濟補償金,職工的工作年限能否連續計算,并且職工能否以連續工齡超過十年為由主張簽訂無固定期限勞動合同,法律、法規及各地政府有關改制的文件中均未提及。對于這個問題,可以分兩種情況予以處理:如果改制企業與勞動者在勞動合同中明確約定經濟補償金的數額,并且約定了支付的時間或期限的,而且也沒有證據證明用人單位拒絕支付的,勞動者要求合并計算工作年限的應不予支持。如果改制企業與勞動者對于經濟補償金只約定了支付的數額未約定支付的時間,或者約定的支付時間到期后拒絕支付的,對勞動者要求合并計算工作年限的請求應予支持,符合簽訂無固定期限勞動合同條件的,對勞動者要求支付無固定期限勞動合同的請求也應當支持。


3、勞動者要求用人單位為其辦理退休手續的爭議,法院不予受理。
勞動者的退休手續由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保險部門對辦理退休手續的具體程序及所需提交資料有相關的規定。勞動者是否符合法定退休條件,是否能夠辦理退休手續是由勞動社會保障部門依法予以審核、批準并予以辦理的,用人單位不能決定并辦理手續,因此辦理職工退休手續是勞動社會保障部門的行政職權,用人單位與勞動者因此發生的爭議不屬于勞動爭議,也不是人民法院的受案范圍。
如吳某和某公路管理站的案件,吳某以自己是公路管理站的公路養路工,從事的是瀝青鋪路的工作,屬于高溫、有毒、有害的工種為由,要求公路管理站為其辦理提前退休手續。一、二審是以辦理退休手續不屬于法院受理案件范圍為由駁回起訴的。
但是現在也有另外一種觀點,如果勞動者是要求用人單位將檔案轉移給勞動行政部門,向勞動行政部門申報辦理并協助勞動行政部門辦理退休手續的,因這是用人單位應當履行的義務,人民法院還是應當受理的。再拿這個案件做例子,就是一、二審應當是仔細審查下吳某的訴訟請求,吳某到底是要求公路管理站直接辦理退休手續呢?還是要求公路管理站為其向勞動部門申報辦理退休手續?這兩個請求之間還是有本質的區別的,勞動部門是不會接受勞動者辦理退休手續的申請的,必須用人單位為勞動者申報,并移交檔案資料,勞動部門才會接收并進行審核。那么,為勞動者申報并移送檔案是用人單位應當發行的義務,對于這一類的訴請,有觀點認為還是應當受理。但實際上,勞動者也完全可以通過監察的途徑予以解決。


4、一方當事人對仲裁調解書反悔,起訴到法院的,應如何處理?
《勞動爭議調解仲裁法》第42條規定,仲裁庭對經調解達成協議的,應當制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后,發生法律效力。仲裁調解書的法律效力不同于其他調解組織主持下達成的調解協議,當事人可以依仲裁調解書向人民法院申請強制執行。而如果一方當事人對仲裁調解書反悔,向法院提起訴訟的,人民法院應當是不予以受理,如果已受理的,應當裁定駁回起訴。同時,司法解釋三第十一條也規定:勞動人事爭議仲裁委員會作出的調解書已經發生法律效力,一方當事人反悔提起訴訟的,人民法院不予受理;已經受理的,裁定駁回起訴。
如張某和某鞋業有限公司勞動爭議一案,張某和公司在仲裁庭的主持下就工傷待遇達成了調解協議,仲裁庭據此在2005年12月21日出具了仲裁調解書并于當日送達雙方當事人,后來張某反悔了,先后兩次向仲裁委提出申請,要求通過監督程序重新處理原來已達成調解協議的仲裁案件,仲裁委兩次出具不予以受理通知書,在這種情況下,張某起訴到法院,要求判令仲裁調解書中部分條款無效,并對工傷待遇做出重新處理。一、二審是以法院無權審查仲裁調解書為由,判決駁回訴訟請求的。這個理由就不太妥當,結果上也應當是在程序上裁定駁回起訴,而不是實體上駁回訴訟請求。


三、工傷“私了”協議的效力如何認定?
工傷事故發生后,實踐中經常會出現當事人私下就工傷待遇問題進行協商并達成協議的情形,俗稱工傷“私了”。發生工傷“私了”現象,有用人單位逃避安全生產與工傷待遇的給付責任,積極尋求私了的原因。也有勞動者不愿愿歷漫長的訴訟,希望盡快拿到補償的原因。但勞動者在簽訂“私了”協議后,往往又會以“私了”協議賠償數額過低為由,要求認定協議無效,那么對該協議的效力我們應當如何認定呢。首先,我們要了解的是在勞動法體系中,對工傷私了協議效力認定的一個基本原則。


首先一個問題是,工傷賠償協議屬不屬勞動合同的一種,對于它的效力的判斷是否適用《勞動合同法》第二十六條的規定。我們說,勞動合同是雙方當事人就訂立勞動關系而達成的協議,是對以后勞動權利義務的約定,而工傷賠償協議是對勞動者遭受工傷事故后有關賠償方面的約定,與合同的訂立無關。所以,工傷賠償協議不能視為勞動合同的一種,不能適用《勞動合同法》第二十六條有關勞動合同效力方面的規定。但也不能適用《合同法》上有關合同效力的規定,因為合同法第二條規定,有關身份關系的協議,不適用合同法的規定,而是適用其他法律規定。那么,工傷賠償協議必競是對雙方民事權利義務的一個協商,所以對它效力的判斷還是應當置于整個民法體系下來分析的,所以,對它效力的判決應當是適用民法通則的規定。也就是《民法通則》第五十八、五十九的規定,一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危情形下簽訂的賠償協議應為無效,而存在重大誤解、顯失公平的,則是可撤銷的協議。
我們再看一下司法解釋三第十條的規定:勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議,不違反法律、行政法規的強制性規定,且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的,應當認定有效。前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形,當事人請求撤銷的,人民法院應予支持。這一條是關于雙方達成的解除勞動合同結算協議效力的規定,結算協議和工傷賠償協議一樣,與合同的訂立無關,而是關于合同解除后雙方權利義務的重新安排,所以也不屬于勞動合同的一種。如果屬于勞動合同的一種的話,根據《勞動合同法》第二十六種的規定,勞動合同是不存在可撤銷的情形,要不有效,要不無效。而司法解釋三規定,結算協議在重大誤解、顯失公平的情形下可以撤銷,顯然適用是就不是《勞動合同法》的規定,而是民法通則的規定。


那么,在具體的案件處理過程中,對于工傷“私了”協議的效力,我們應當區分情況進行處理:
(1)如果該賠償協議是在勞動者已認定工傷和評定傷殘等級的前提下簽訂的,這說明勞動者當時對賠償的標準還是比較清楚的,這種情況下,只要不存在用人單位欺詐、脅迫或者乘人之危情形,且不違反法律、法規的強制性規定,就應當認定賠償協議有效,雙方應當按照協議的約定履行;但是如果勞動者能舉證證明該協議存在重大誤解或顯失公平等情形,符合合同變更或撤銷情形的,可視情況作出變更或撤銷的處理,裁決用人單位補充雙方協議低于法定工傷保險待遇的差額部分。


(2)如果該賠償協議是在勞動者未經勞動行政部門認定工傷和評定傷殘等級的情形下簽訂的,那么,受理案件時,應當以工傷認定書和傷殘等級鑒定結論作為受理案件的條件,并按照傷殘等級鑒定結論重新裁決用人單位應當承擔的工傷保險待遇數額。


但是實踐中我們還會遇到另一種情形,就是“老工傷”的問題。一般的,我們把96年實施《企業職工工傷保險試行辦法》之前發生的工傷稱為“老工傷”。對于已經就“老工傷”達成補償協議并已履行完畢,但勞動者在《企業職工工傷保險試行辦法》或《工傷保險條例》施行后又進行了工傷認定及勞動能力鑒定,勞動者就此認為原來的補償協議的賠償標準過低,要求確認補償協議無效,并要求按現行法律規定享受工傷待遇的,如何認定補償協議的效力?那么,這種情況下就不能按前面所提到的兩種情形下的處理原則去套了。因為,我們國家在96年以前是沒有全國統一的工傷評殘標準的,有些企業當時是只好參照軍人的評殘標準對工傷職工的傷殘程序進行評定,有時則是根據醫生判斷,大致確定工傷職工的勞動能力喪失程度。一直到96年的《企業職工工傷保險試行辦法》實施以后,才首次對“勞動鑒定和工傷評殘”進行了專門的規定,規定受傷職工在醫療期滿仍未能痊愈的,要由勞動鑒定委員會依據《工傷與職業病致殘程度鑒定標準》對工傷職工進行傷殘后喪失勞動能力的程度和護理依賴程度的等級鑒定。而《工傷與職業病致殘程度鑒定標準》最早也是96年才制定的。所以,對于“老工傷”,我們就不能要求雙方應當在工傷認定和勞動能力鑒定以后再達成賠償協議,而是應當根據當時的法律規定,主要是依據51年實施、53年修訂的《勞動保險條例》里有關工傷保險待遇的規定,來判斷雙方的賠償協議是否過分低于這個標準,以及是否存在用人單位欺詐、乘人之危等情形來認定協議的效力。而不是以沒有進行工傷認定和傷殘等級鑒定為由,依據多少年后的傷殘等級評定標準重新確定用人單位的賠償數額。
張某和某建筑安裝有限公司的案件,張某93年起在公司工作,95年5月洗泵車的時候受傷,95年11月底,雙方就工傷賠償達成協議。協議訂立后,公司全面履行了協議中約定的義務,2002年底,張某向勞動部門申請工傷認定,2003年6月,勞動部門認定張某系因工負傷。8月,勞動鑒定委員會認定張某工傷為傷殘四級。9月,張某申請仲裁,仲裁駁回張某全部訴訟請求。2004年1月,張某訴至法院,要求確認95年與公司簽訂的協議無效,并求按工傷等級享受工傷待遇一次性20萬。一、二審主要是以雙方就工傷賠償在充分協商的基礎上達成協議,不違反自愿原則,并已完全履行,該協議并不違反訂立時法律、法規的強制性規定為由,駁回了張某所有的訴訟請求。這個案子就涉及有關老工傷賠償協議效力認定的問題。我個人認為一、二審確認協議有效還是正確的,95年時還沒有傷殘等級鑒定的統一標準,不能苛求當事人在鑒定之后再進行協商,只要協議不違反當時的法律、法規強制性規定,勞動者沒有證據證明存在脅迫、欺詐或乘人之危的,就應當認定協議有效,至于是否存在重大誤解或顯失公平,恐怕也早就超過撤銷期,仲裁時效也早就超過了。


四、逆向派遣情形下勞動合同的效力以及勞動關系主體的確認。
首先,先了解下什么叫逆向派遣?逆向派遣指的是,有些用人單位將已和自己直接訂立勞動合同的勞動者轉換為派遣工,也就是用人單位自設派遣單位或與其他派遣單位聯系好,在勞動者不離崗的情形下,就地完成從一般勞動者向派遣勞動者的轉換。用人單位之所以會運用逆向派遣,一般是用來規避簽訂無固定期限勞動合同的規定。那么,對于這類勞務派遣合同的效力,可區分情況予以考量:
(1)如果用人單位按照《勞動合同法》的規定與勞動者解除或終止勞動合同并支付經濟補償金后,又通過派遣機構重新使用勞動者,且該勞務派遣是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的,可認定勞務派遣有效。勞務派遣公司是勞動者的用人單位。
(2)如果用人單位按照《勞動合同法》的規定與勞動者解除或終止勞動合同并支付經濟補償金后,又通過派遣機構重新使用勞動者的,但該勞務派遣不是臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上,而是在主要業務崗位是實施的,應認定勞務派遣無效,勞動關系仍存在原用人單位與勞動者之間。
為什么要以勞動者的工作崗位的性質來決定勞務派遣合同的效力呢,這是因為《勞動合同法》第66條規定,勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施,對于日常的、長期性的工作崗位本身就不允許實行勞務派遣,更何況實行逆向派遣,所以,對于日常、長期性的崗位上實施派遣的勞務派遣合同應當認定為無效。。
(3)如果用人單位違法與勞動者解除或終止勞動合同后,又通過派遣機構重新使用勞動者的,應認定勞務派遣合同無效,勞動關系仍存在于原用人單位與勞動者之間。


五、法院受理勞動爭議案件后,當事人申請增加訴訟請求、提出反訴請求,申請追加當事人的如何處理?
很多勞動者在仲裁階段往往不清楚自己在勞動中享有哪些權利,也不知道用人單位侵犯自己何種權利,往往單就爭議的一個事項申請仲裁,在仲裁的過程中,隨著對法律認識的不斷增加,才慢慢了解了自己所應享有權利的內容。如果這時仲裁程序已經結束,在提起訴訟時,或在訴訟過程當中,勞動者往往就會將自己在仲裁過程中沒有提出的請求在訴訟中提出。那么對于當事人提出的超出原仲裁申請事項的請求,我們法院是按《民事訴訟法》的規定,可以合并審理的就與原仲裁請求一起合并審理呢,還是嚴格遵照仲裁前置的要求,對于超過仲裁請求部分的訴訟請求一律不予受理呢?對此,司法解釋一第六條規定:“人民法院受理勞動爭議案件后,當事人增加訴訟請求的,如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性,應當合并審理;如屬獨立的勞動爭議,應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”當事人增加訴訟請求應理解為包括原告增加訴訟請求和被告提出反訴請求。司法解釋的上述規定以增加的訴訟請求與訟爭的勞動爭議不可分性作為合并審理的條件,實踐中,應從原仲裁請和與新增加的訴訟請求是基于同一法律關系或同一事實而產生來把握不可分性。如勞動者因工負傷,經鑒定為工傷十級,勞動者因與用人單位就治療期間費用、傷殘補助金等發生爭議,對仲裁裁決不服提起訴訟后,經復查鑒定為工傷八級,勞動者提出增加訴訟請求,要求補齊被鑒定為工傷八級后的傷殘補助金差額,這后增加的訴訟請求與原仲裁請求是基于同一個工傷事故產生,是原仲裁請求的延續和擴大,兩請求具有不可分性,應當合審理。又如勞動者基于支付勞動報酬的法律關系,請求用人單位給付拖欠的工資,勞動報酬的范圍很廣,包括工資、加班費、獎金等報酬,勞動者提出支付加班費與工資是基于同一法律關系而提出,因此,對兩個請求的審理具有不可分性,這兩個請求就可以合并審理。但如果勞動者申請仲裁時請求給付拖欠工資,訴訟中增加請求用人單位賠償醫療待遇損失,那增加的請求與原訴仲裁請求是基于不同的法律關系提出,亦是基于不同的事實提出,二者屬于不同的勞動爭議,各自獨立。這種情形就不應當合并審理,告知當事人就增加的訴訟請求向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。




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