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勞動者打贏工傷賠償官司十大秘訣
作者:陳劍峰 來源:www.rwnnjo.shop 發布時間:13-08-26 09:10:00 瀏覽量:

    工傷者在工傷事故發生后,雖然通過發達的網絡系統可以學習到相關工傷賠償的法律知識,為打工傷賠償官司在做著各項準備工作,但是,畢竟隔行如隔山,雖然學習過但總會有心里沒底的感覺。再者說,工傷賠償是非常專業和講究技巧的,稍不注意,就會留下后悔和遺憾。本文系陳劍峰律師根據國家工傷賠償方面法律規定,并結合十年來辦理工傷賠償案件的實踐經驗,總結了以下十點,為工傷者、工亡者及其家屬打贏工傷賠償官司提供實際幫助。由于時間倉促,難免掛一漏萬,不妥之處,請多包涵。
一、一定要用工傷者本人居民身份證名字看病就醫
發生工傷后,第一件事就是看病就醫。看病就醫時,工傷者切記一定要用工傷者本人的姓名,切不可使用他人名字看病就醫,否則會惹來大麻煩。然而,在現實中,有不少工傷者使用別人的名字看病就醫,究其原因主要是用人單位說他人有工傷保險或醫療保險,而工傷者沒有任何保險不能報銷醫療費。用他人的名字看病就醫方便了用人單位,用人單位的醫療費有地方報銷解決了,但給工傷者帶來大麻煩,一旦和用人單位私了、調解或談判不成功時,到勞動部門申請工傷認定時通常都會被駁回、不給認定工傷,因為工傷者用的別人名字看病就醫,那診斷書、病歷上的名字和申請工傷者本人不一致,勞動部門無法確定診斷書、病歷上的名字和申請工傷者本人系同一人。
萬一在使用了他人名字看病就醫后與用人單位私了、調解或談判不成功時,到勞動部門申請工傷認定被駁回、不給認定工傷時,工傷者應該怎么辦呢?兩個辦法:1、找就醫醫院主治醫生或醫務科將診斷書、病歷中他人名字更改為本人名字后再申請工傷認定程序;2、如果就醫醫院不給改正過來,那就起訴醫院,要求將診斷書、病歷更改為患者真實姓名,訴訟勝訴后再申請工傷認定程序。陳劍峰律師在2010年就辦理過用他人名字就醫的工傷案例,最后不得不向北京市通州區人民法院起訴就醫醫院——北京市協和醫院等兩家醫院要求更名。另外,在2011年3月,北京市房山區人民法院就判決了一起更名案《醫院無過錯 但得幫患者更名》,患者勝訴。詳見北青網該網頁:http://www.ynet.com/view.jsp?oid=77590904
另外,看病就醫要用居民身份證上的名字,不要用綽號、小名或其他名字,否則也會帶來麻煩。2009年年初,陳劍峰律師就接了一個湖北省武漢市來京務工的農民工工傷案例,就醫時名字寫反了寫成了彭安友,本來身份證叫做彭友安,但曾用名為彭安友,結果工傷認定時還需要當地戶籍派出所出證明來證明系同一人,勞動部門才給認定工傷。
二、就醫時診斷書和病歷的原件一定要勞動者本人保管
通常,有很多用人單位是善意的,就醫后會拿著工傷者診斷書、病歷原件申請工傷認定。但也有不少用人單位是惡意的,拿著工傷者診斷書、病歷原件,既不替工傷者申請工傷認定也不將原件退還給工傷者,這樣會給工傷者帶來大麻煩。因為申請工傷認定時,診斷書、病歷原件是不能沒有的,沒有了原件勞動部門就無法給認定工傷。所以,就醫時診斷書、病歷原件勞動者一定要自己保管好,這樣一旦單位不替工傷者申請工傷認定的話,工傷者本人或其家屬也可以向勞動部門申請工傷認定。
雖然有很多用人單位是善意的,就醫后會拿著工傷者診斷書、病歷原件申請工傷認定,但作為工傷者及其家屬也應當進行防范,即使單位是真的替工傷者申請工傷認定也要防范,因為不怕一萬怕萬一。如果單位以替工傷者申請工傷為由向工傷者及其家屬索要診斷書、病歷原件,而工傷者及其家屬又怕單位拿走原件后既不替其申請工傷認定也不歸還原件咋辦?只有一個辦法,工傷者及其家屬保管診斷書和病歷原件(可以給單位復印件),如果單位說替其申請工傷認定,那就等單位哪天到勞動部門申請時,工傷者或者家屬帶著原件一起去,勞動部門核實了原件后會將原件退還給工傷者及其家屬。如果勞動部門收取了原件不退還,則可以要求勞動部門打個收條,這是工傷者及其家屬的權利也是勞動部門的應盡義務。
因為診斷書、病歷的原件是工傷認定的必備文件,所以一定要求工傷者及其家屬自己保管。但一些不屬于工傷認定必備的其他材料,例如住院費用清單、住院費用發票等票據,如果確系單位支付的醫療費,單位索要這些票據的話,這些原件可以給單位,工傷者及其家屬留著這些票據一般作用不大。但如果醫療費用是工傷者自己墊付的,則自己墊付的醫療費票據不能給單位,到時說不清楚到底是誰出的醫療費。
三、立即補簽書面的勞動合同書
申請工傷認定需要提交的必備材料包括:1、工傷者、工亡者或其近親屬居民身份證;2、有委托代理人的,還需要授權委托書;3、勞動合同書或者其他勞動關系的證明;4、診斷證明書和病歷;5、受傷經過證明。所以,申請工傷認定時,如果工傷者有和單位簽訂的書面勞動合同書,那就省了不小的麻煩。因沒有勞動合同書,有的用人單位便會有肆無恐,單位會否認一個基本事實——那就是不承認工傷者或工亡者系本單位的職工。這樣,工傷者或工亡者及其家屬不得不走上勞動仲裁程序,來確認和單位之間存在勞動關系。
工傷者如果和單位在工傷之前沒簽過書面的勞動合同書,那在發生工傷后,工傷者應立即向單位提出補簽書面勞動合同書。在時間上越快越好,在受傷后立即提出補簽書面勞動合同書,單位看在工傷者傷情的份上或者怕承擔未簽勞動合同雙倍工資的賠償,會及時與工傷者補簽勞動合同書的。補簽書面的勞動合同書后,工傷者自己保管一份原件。在此一定要注意兩點:1、勞動合同書上一定要加蓋有用人單位的公章;2、工傷者受傷的時間一定要包括在勞動合同期限內。
    還有一種情況是,在受傷之前,工傷者就與單位簽訂過書面的勞動合同書,只不過簽訂了一份或者兩份都在單位或老板手里,工傷者自己手里沒有合同原件。那么,在受傷后,工傷者應立即向單位或老板提出索要一份勞動合同書原件給自己。如果老板或單位說沒有了或者丟了找不見了,那就提出再補簽書面的勞動合同書,他們就不好意思拒絕了。
四、立即要求單位寫個書面的事故證明
    發生工傷后,工傷者或工亡者及其家屬應立即向用人單位提出,要求單位向其出具工傷或工亡的書面受傷經過的證明書,并加蓋單位公章。有了單位加蓋公章的書面受傷經過證明,那么對于將來的工傷認定就會輕松許多。相反,如果沒有單位加蓋公章的事故證明,工傷者或工亡者及其家屬將不得不采取其他辦法來證明受傷經過,例如找證人來證明受傷經過、采取和老板談話錄音取證等。
該事故證明內容應包括:什么時間,是誰,在什么地點,什么工種,在工作時間由于什么原因受傷,傷害到什么部位等必備內容。當然,如果事故證明中能寫上工傷者月工資多少,什么時間來該單位上班的就更好,以后計算停工留薪期工資(即通常所說的誤工費)就有了事實依據。
五、切記申請工傷認定1年的時效
    如果單位在傷者受傷后30日內沒有為工傷者或工亡者申請工傷認定,那么工傷者或其家屬一定要在受傷或死亡后1年內自己去勞動部門申請工傷認定,千萬別錯過了1年的申請認定時效,一旦錯過了1年時間以后就無法再申報了,勞動部門就不會受理了,更不會認定工傷了。通常的情況是,有的用人單位以各種理由故意拖延不為工傷者申報工傷,單位特別希望拖過1年的時效,這樣從法律上單位就不用賠償了。工傷者及其家屬一定要謹記,一定要在1年內及時地、快速地申請工傷認定。申請部門是向單位所在地或者受傷害所在地勞動行政部門工傷科申請。
    還有一種情況是,有的用人單位向工傷者或其家屬說已經替工傷者或工亡者申請工傷認定了,正在辦理中。但工傷者及其家屬左等工傷證不下來、右等工傷證也不下來,可眼看1年的期限就快要滿了。這個時候,工傷者及其家屬就要高度警惕,不要再等了,再等就過了1年期限,一定要親自到當地勞動部門問一問,究竟單位是否為其申請了工傷認定?如果核實的結果是單位沒申請,工傷者及其家屬應立即啟動申請工傷認定程序,向勞動部門遞交相關材料申請工傷認定。
六、一定要注意是否涉及第三方賠償
    一般的工傷不涉及第三方賠償,但有的工傷會同時涉及第三方賠償,例如上下班時的交通事故、上班時因工作原因被顧客打傷、出差時在其他單位遭受人身傷害事故等。陳劍峰律師在北京2011年11、12月就接了兩起涉及第三方賠償的一級傷殘等級重大工傷賠償案,已經有一個案子判決了,判決了第三方賠償殘疾賠償金等共計37萬余元,工傷待遇則另行計算。
    涉及第三方賠償的情形有很多種,在我們國家,因交通事故導致的工傷,是最為常見的一種工傷和人身損害賠償的重合,是否可以得到雙重賠償,國家目前沒有統一的法律來規定。這個由各省、市和自治區來規定,而且規定也并不一致。在北京等省市,是可以得到雙重賠償的,因為法律沒有相抵觸的規定,而且《北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》中規定除了一次性票據報銷的除外均可以獲得賠償(雙賠);而在內蒙古等省市自治區,卻規定了不能得到雙重賠償,而是類似地規定了交通事故賠償額不足的工傷保險應當補足差額。根據《最高人民法院關于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償問題的答復》([2006]行他字第12號):“因第三人造成工傷的職工或其近親屬,從第三人處獲得民事賠償后,可以按照《工傷保險條例》第三十七條的規定,向工傷保險機構申請工傷保險待遇補償。”陳劍峰律師在此建議各地勞動仲裁委或法院,在工傷和其他人身損害賠償發生重合時,除了一次性票據報銷的之外其他賠償項目均應獲得雙賠,借鑒首都北京的做法,這樣更有利于保護傷亡者及其家屬的最大利益。
七、關注傷殘等級級別的確定
    有的時候,基層勞動局勞動能力鑒定委員會可能對于工傷者工傷傷殘等級級別鑒定錯誤,例如將8級認定為9級,將7級認定為8級等。在這種情況下,工傷者或其家屬一定要在收到鑒定結論通知書15日內向上一級勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請,爭取將錯誤的初次鑒定結論糾正過來。因為傷殘等級不同,賠償額就不同。
    關于如何判斷工傷傷殘等級級別,是一個非常專業的法醫學問題。并不是所有的律師都清楚,只有那些接觸工傷比較多的律師或者專業工傷賠償律師才能判斷清楚。當然,工傷者及其家屬也可以自己參照國家規定,自己來大致判斷一下傷殘級別,判斷的依據是《國家新工傷傷殘鑒定標準》即GB/T16180-2006《勞動能力鑒定 職工工傷與職業病致殘等級分級》。
   有一種情況就是,工傷認定后,在工傷認定結論通知書和工傷證上記載的傷害部位與實際受傷部位不一致,甚至大相徑庭。比如說,實際受傷部位是下頜骨骨折(內有內固定)、牙齒缺失4顆,然而實際工傷認定書的部位是全身多處軟組織損傷。這樣,就會嚴重影響傷者以后的傷殘等級鑒定結論。如果按照工傷認定結論書和工傷證的描述,根本就不會鑒定出傷殘等級來,而實際受傷則至少應鑒定為9級傷殘。如果工傷認定結論通知書、工傷證與實際傷害部位不符,那么工傷者及其家屬可以要求勞動局工傷認定部門更正過來或者增補受傷部位重新進行申請工傷認定后更正過來。
八、準確計算賠償額
   能賠償多少錢,往往是工傷者及其家屬最關心的問題。準確計算賠償額,是和單位調解、協商和談判的前提,如果工傷者或者工亡者連賠償多少錢都不知道,那談判時肯定會吃大虧和受欺負。準確計算賠償額,還是提起勞動仲裁程序的前提,如果連賠償多少和賠償項目都不知道,那就無法自己打官司。一般地,現在專業做工傷的律師,不僅能夠對常見的傷害部位準確地判斷出傷殘等級,而且能夠準確計算具體賠償額。有的時候,工傷者及其家屬只要肯花些律師咨詢費,從專業工傷律師那里得到傷殘等級和賠償額的具體信息,是十分重要的。
    如果工傷者或工亡者家屬不咨詢專業工傷律師,那么就自己辛苦一點,學習一下工傷法律法規,同樣大致能計算出賠償額。上面第七條《關注傷殘等級級別的確定》,陳劍峰律師已經教給工傷者及其家屬如何判斷傷殘等級了,下面簡要介紹一下如何計算賠償額。工傷等級分為10個等級,1-10級,1級最嚴重,10級最輕。每個等級賠償額都不同。在最新《工傷保險條例》(2011年1月1日實施)第五章《工傷保險待遇》從第30條至第45條共16個法律條文專門講述了工傷待遇,工傷者及其家屬可以學習和了解一下:工傷醫療費、住院護理費、就醫交通費、住院伙食補助費、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、護理費、停工留薪期工資等。另外,5-10級在終止或解除勞動合同后的一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金賠償多少,則要看各省、市和自治區的地方性法規或規章了,每個省市自治區都有詳細規定,只是名稱稍微有些差異罷了,例如北京的是:北京市實施《工傷保險條例》辦法、上海的是:上海市工傷保險實施辦法、河北的是:河北省工傷保險實施辦法、天津的是:天津市工傷保險若干規定、江西的是:江西省實施《工傷保險條例》若干規定、黑龍江的是:黑龍江省貫徹《工傷保險條例》若干規定 、陜西的是:陜西省實施《工傷保險條例》辦法、重慶的是: 重慶市工傷保險實施暫行辦法 。總之,每個省都有自己的單行規定。工傷者及其家屬,計算賠償額,既要依據國務院的《工傷保險條例》,又要看本省的單行規定,只有這樣才能全面和完整地計算出賠償額。
九、冷靜處理傷殘待遇
1、工亡的,如果是私了,一次性賠償掌握在40-60萬元之間即可。按照法律規定,工亡的喪葬費、一次性工亡補助金加起來40萬左右,再加上親屬撫恤金掌握在20萬以內即可。陳劍峰律師2010年年初代表浙江杭州一家在京用人單位同工亡者家屬談判,剛開始家屬索賠七、八十萬元,明顯沒有法律依據,最后經過一天半三輪談判和簽賠償協議定格在46萬元,雙方均接受。陳劍峰律師還在2010年8、9月間接待了一位工亡者家屬,家屬說單位同意賠償95萬元,問是否可以接受?陳劍峰律師說當然可以接受了,這遠遠超過了法律的規定,趕快去簽協議拿錢,萬一單位后悔了怎么辦呢?
2、1-4級傷殘一般法律不允許一次性賠償解決,因為1-4級傷殘屬于完全喪失勞動能力,一次性解決往往不利于傷者的后半生生活。通常,如果一名工傷者如果25歲、4級傷殘的話,如果按月領取傷殘津貼,在北京一般都有一百萬元以上的總額累計。如果1-3級還有護理費的話,按月領取傷殘津貼和護理費,計算至退休或正常死亡,總額累計可達數百萬元之巨。所以,1-4級傷殘,國家法律一般不支持一次性賠償解決,因為傷者吃虧太大了。目前,在我國有的省、市和自治區地方性法規或規章規定了1-4級可以一次性解決(例如北京、天津等),但賠償額真的是杯水車薪,只有20萬左右,建議傷者及其家屬最好不要采取這種方式,還是按月賠償有保障。2011年7月1日,《社會保險法》生效了,1-4級傷者的后半生將會更加有保障了:第四十一條規定,“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費,發生工傷事故的,由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的,從工傷保險基金中先行支付。”《社會保險法》這條的規定,不僅體現了中國國家政府的關愛和溫暖、體現了社會主義制度的優越性、維護了社會穩定、推動了社會保障制度建設、而且是全中國千千萬萬的工傷者、工亡者及其家屬的福音、解決了他們的后顧之憂。在此,作為專業工傷賠償糾紛的陳劍峰律師要代表這些工傷者、工傷者及其家屬對我們偉大的黨和政府表示深深地感謝!

3、(1)5-10級傷殘的傷者,在解除勞動關系后,二次手術費等后續治療費一般都由傷者自己來承擔。一般在解除勞動關系后,工傷職工就和原單位不存在任何關系了,工傷二次手術費(一般為取內固定物鋼板費用)由工傷者自己出。因在解除勞動關系時,法律規定了工傷者可以要求單位賠償一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金等,其中一次性工傷醫療補助金里面就包括了后續治療費,而后續治療費里面就包括了二次手術費用。在北京,一次性工傷醫療補助金賠償有6個月(一般至少9級才會有二次手術費)的北京市上一年度(2010年)職工平均工資即6個月*4201.25元=25207.5元,這兩萬多做第二次手術取鋼板費用一般是沒問題的。那工傷者如何才能讓二次手術費由單位出,一次性工傷醫療補助金自己又能得到賠償呢?那就有兩個辦法:1、暫時不解除勞動合同,等做完二次手術再解除勞動合同,這樣二次手術費用就由單位出了,解除勞動合同還能得到一次性工傷醫療補助金。2、和單位協商預付了二次手術費才解除勞動合同,要不就不解除勞動關系。陳劍峰律師為此專門寫了一篇文章,題為《解除勞動關系后,工傷二次手術費由誰出?》一文,工傷者及其家屬可以在百度、谷歌上搜索到本文。
(2)有時候,為了快速地、一次性拿到賠償款,雖然工傷者及其家屬準確地計算出賠償額,但有時適當地做出些賠償額讓步也是比較明智地選擇,因為畢竟通過打官司走法律程序耗時、耗財、費力,有的時候打官司會耗時達一年多,甚至更長。另外請律師還要花大價錢,很不劃算的。所以,要考慮人力、時間和費用成本。但是,讓步是有限度的,只要在能夠承受的范圍內賠償額不太離譜的話,均可接受。
十、無奈時簽訂私了協議,再通過打官司推翻該協議
    在有的情況下,工傷者既沒有簽訂勞動合同,也沒有其它證人證明工傷發生的情況下,也沒有通過錄音取證或者通過錄音取證達不到目的,那么就只能用簽訂私了協議后通過打官司推翻它。私了協議,通常是未繳納工傷保險的用人單位或老板們的慣用伎倆,工傷者由于各種原因,不得不接受有失公平和離譜的私了協議。按照《北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》中的第34條規定,“用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協議中,雙方約定的給付標準低于法定標準,且已實際履行,如勞動者在仲裁時效內要求用人單位按法定標準補足差額部分,勞動仲裁委或人民法院應當予以支持。”由此可見,在北京,工傷賠償案件中私了協議賠償額低于法律規定的,工傷者要求補足差額的,應當補足差額。陳劍峰律師在此建議和呼吁中國其他各省、市、自治區的勞動仲裁委和法院,借鑒首都北京的做法,在工傷賠償案件中私了協議賠償額低于法律規定的,工傷者要求補足差額的,應當補足差額。 
    簽訂私了協議的最大好處就是,申請認定工傷很容易實現認定,省去了取證的大麻煩。
    以上十點系中國工傷賠償糾紛著名律師陳劍峰律師集十年來辦理工傷賠償案件的實踐經驗總結,起到拋磚引玉的作用,如能對工傷者、工亡者及其家屬打贏工傷賠償官司有幫助的話,陳劍峰律師將感到非常欣慰。如能對律師同行進一步研究工傷提供幫助,陳劍峰律師將深感榮幸。以上如有不妥之處還望見諒,留待在以后的辦案實踐之中繼續不斷總結經驗,更好地為全國工傷者及其家屬服務。




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